Принцип take or pay актуален и применим в транспортной работе на сети РЖД
Возникает ряд вопросов, на которые предстоит ответить. Получат ли перевозчики желаемые инвестиции благодаря этому? Как внедрение упомянутого принципа отразится на грузовладельцах? Возможен ли в этом случае отказ грузовладельцев от железнодорожных перевозок и переход на иные виды транспортных услуг? Повысится или понизится транспортная составляющая в ВВП страны (при осознании того, что за 2016 год такая составляющая необоснованно выросла)?
Рассмотрим маркетинговую ситуацию: вы грузовладелец, заказали 100 вагонов, а на погрузку поставили груз на 70 вагонов. Куда направлять перевозчику порожние вагоны? Кто платит за порожний вагон, который вы как грузовладелец заказали и… отказались? А как быть мелкому грузоотправителю? Может ли получиться так, что реализация принципа take or pay приведет к приоритетности одних грузовладельцев перед другими? Что скажет ФАС, учитывая монопольное положение РЖД?
Ответ на все вопросы и сомнения простой: ничего страшного в экономике государства не произойдет. Административная и финансовая дисциплина грузоотправителей повысится. Выпадающие доходы перевозчика снижаются или исключаются полностью. По железной дороге в России ежегодно перевозится в среднем 80% всех заявленных к перевозке грузов.
Принцип take or pay актуален и применим в транспортной работе на сети железных дорог РФ. И вот почему. Надо понимать простую истину: РЖД обязаны развиваться, самодостаточная экономика компании пока не позволяет инвестировать в строительство в необходимом объеме новых железных дорог, расшивать более 17 тыс. км «узких» мест на сети, модернизировать энергохозяйство и просто заменить десятки тысяч стрелочных переводов и т.д. До сих пор железные дороги эксплуатируются в двойном назначении – грузовые и пассажирские перевозки.
Отмечу, что механизм принципа take or pay широко распространен в работе международных корпораций. Take or pay подразумевает выполнение определенных обязательств после заключения договора. В обязанности поставщика транспортных услуг входит поставка подвижного состава (вагоны, платформы, контейнеры, локомотив) и доставка определенного объема товара в срок согласно договору. Грузоотправитель обязан оплатить указанное в договоре количество вагонов и услуги перевозчика.
Ответственность грузоотправителя наступает, когда он отказывается от погрузки в прибывшие – в соответствии с его заявкой – на железнодорожную станцию порожние вагоны, контейнеры по причинам, зависящим от него самого. Не исключен факт поставки поврежденных (неисправных) вагонов – такой отказ актируется и подлежит отдельному рассмотрению грузоотправителем. В подобных случаях перевозчик взимает с него дополнительную плату за фактический пробег вагонов, вызванный их доставкой на железнодорожную станцию отправления, – помимо основной платы за пользование ими.
Этот принцип позволит снизить риск потери инвестиционных средств перевозчика, а также устанавливает для грузоотправителя определенные требования к транспортным услугам (от двери до двери; сохранность и безопасность грузов и др.). Применение принципа «вези или плати» можно увидеть в работе многих крупных компаний, хоть он и появился на отечественном рынке сравнительно недавно.
Договоры take or pay устанавливают определенные рамки для выполнения операции доставки, что вполне оправданно, т.к. перевозчик не всегда может оперативно перегруппировать вагоны, контейнеры, которые ранее предназначались грузоотправителю. В договоре «вези или плати» указано максимальное количество вагонов. Поэтому грузоотправителю, если он не согласится осуществлять погрузку всего количества вагонов, в любом случае придется произвести оплату за поставленный подвижной состав и расходы перевозчика. Такое «наказание» грузоотправитель получает за невыполнение условий договора. Использование этого механизма позволяет перевозчику не включать страховой взнос в тарифное ценообразование.
Однако модель отношений при использовании принципа take or pay не постоянна. И если грузоотправителю придется изменить объем продукции, то такая возможность должна рассматриваться в рамках изменения условий договора одной из сторон. И это станет нормой.
Также нецелесообразно рассматривать принцип «вези или плати» как поставку вагонов с предварительной оплатой. Оплачивать можно только предварительно оговоренный объем поставки, чего не происходит при использовании этого принципа. Кроме того, невозможно оплатить вагоны, которые не были заказаны и прописаны в договоре. Данная схема поставки вагонов, контейнеров, платформ приносит грузоотправителю больше обязательств и является более обременительной и ответственной.
В перспективе тему применения принципа take or pay на сети РЖД следует рассматривать с учетом Федерального Закона РФ «О техническом регулировании» от 27 декабря 2002 года N 184-ФЗ, из названия которого складывается ошибочное представление, якобы он имеет сугубо технический характер. Это совершенно не соответствует его содержанию. Закон имеет огромное социально-экономическое значение, поскольку направлен на установление правил государственного регулирования требований к услугам и продукции, включая транспортные услуги и все, что связано с этим процессом.
Закон предусматривает дальнейшую «дебюрократизацию» экономики, освобождение предпринимателей от мелочной опеки органов исполнительной власти, кардинальное повышение уровня правового регулирования в важных сферах деятельности экономики, включая транспорт, транспортную инфраструктуру и транспортные перевозки. Закон разработан в соответствии с практикой работы в данной области стран с развитой рыночной экономикой, а также в соответствии с требованиями международных экономических организаций, включая Всемирную торговую. Это обстоятельство является необходимым условием интеграции России в мировой экономический процесс.
Автор: Леонид Теребнев, доктор политических наук, заслуженный деятель науки и образования РАЕН, действительный член (академик) Международной и Российской академии транспорта
Источник
Павел Иванкин: «Я бы не говорил, что введение принципа «вези или плати» — это угроза!»
Президент Института исследований проблем железнодорожного транспорта в эксклюзивном интервью vgudok.com рассказал о поручении первого вице-премьера Андрея Белоусова РЖД относительно заключения с грузоотправителями-угольщиками договоров по принципу «вези или плати».
«Этот принцип «вези или плати» всем хорошо известен, но до сих пор не проработан сам механизм того, как это должно быть оформлено, как этот институт будет работать в существующей договорной базе между РЖД и конкретным грузоотправителем. Кто за что отвечает, кто какие гарантии даёт и так далее. Это обсуждается уже не первый год. Там есть определённые подводные камни, как у холдинга, так и у грузоотправителей. То, что дано поручение на уровне первого вице-премьера — это уже хорошо. Насколько я понимаю, теперь это ускорит вопрос в разработке деталей.
Как показывает практика, раньше середины 2021 года мы вряд ли подойдём к заключению таких договоров.
РЖД периодически говорили, что они за подписание таких договоров, учитывая ту инвестиционную нагрузку по расширению инфраструктуры, которая лежит на монополии. С другой стороны, мы видели очень интересные «танцы» со стороны грузоотправителей, которые вроде как не отказывались от подписания таких договоров, но при этом всегда находили доводы, почему сейчас это не своевременно и не нужно. Поэтому думаю, что, скорее всего, подтормаживать этот процесс будут сами грузовладельцы.
Я бы не говорил, что введение принципа «вези или плати» — это угроза. Это скорее повышенная ответственность. Здесь важно не говорить об объединении, так как площадок, где грузовладельцы могут объединиться, хватает. Это и Совет потребителей, и площадки в Государственной думе, в Общественной палате. Я бы не говорил, что нужна площадка для объединения, скорее нужна площадка для обсуждения. Поскольку этот механизм запущен со стороны Правительства России, здесь надо объединяться не для противопоставления, а для того, чтобы данный механизм был комфортным со всех сторон.
Плюсы инициативы — это вопрос ответственности. Грузоотправитель сегодня даёт какие-то прогнозные значения и за них отвечает в рамках подписанных соглашений: либо он перевезёт, либо заплатит. Тем самым доходная база РЖД в той или другой части гарантирует получение денежных средств и компенсирует те расходы, которые понесёт монополия для расширения инфраструктуры. С другой стороны, грузовладельцы будут точно понимать, что за те данные, которые они дают, теперь нужно отвечать. Если они это будут делать, вполне возможно, что мы увидим другие цифры, данные и так далее.
Если говорить конкретно о Восточном полигоне, то сегодня видны источники финансирования его модернизации.
И дополнительных источников нет. Введение принципа «вези или плати» повлияет на то, что мы сумеем правильно спрогнозировать грузовую базу. Не в части инвестиций, а именно в части получения достоверных данных о грузовой работе, которую РЖД будут выполнять на перспективу.
Если у нас будут сохранены принципы долгосрочного тарифного регулирования, а про то, что них отказываются, никто не говорил, это будет одномоментный переход на новую тарифную политику при соблюдении условий долгосрочного тарифного регулирования. Вот и всё. Это два параллельных инструмента, которые сейчас продвигают для обсуждения в бизнес-сообществе».
Транспортные новости российских мегаполисов и мировых столиц ищите в нашем разделе ГОРОД и в Telegram-канале @ Vgudok
Источник
«Бери» отдельно, «плати» отдельно: ВС разъяснил принцип Take or Pay
В рамках договорной конструкции Take or Pay можно отказаться от своих прав, но не от обязанностей. Это значит, что заказчик может в одностороннем порядке расторгнуть договор, но все еще будет обязан выплатить оговоренную сумму контрагенту. Это следует из мотивировочной части определения коллегии Верховного суда по экономическим спорам по иску «ОТЭКО-Портсервис» к Kaproben. Опрошенные Право.ru юристы надеются, что это сделает судебную практику по договорам формата «бери или плати» более последовательной и защитит поставщиков. Но бизнес все еще ждет, что такой механизм напрямую пропишут в законодательстве, добавляют эксперты.
История вопроса
В феврале 2019 года российская «ОТЭКО-Портсервис» заключила договор оказания услуг по экспедированию, перевалке и хранению каменного угля для заказчика, швейцарской Kaproben Handels AG. Kaproben обязалась своевременно предъявлять оператору уголь для перевалки в оговоренных объемах в рамках принципа Take or Pay («бери или плати»). Таким образом, швейцарская компания должна была оплачивать недопоставленный объем угля по стоимости перевалки. Договор действовал до 2023 года.
В сентябре 2019-го Kaproben уведомила российскую компанию, что выходит из договора в одностороннем порядке. «ОТЭКО-Портсервис» посчитала, что условия соглашения этого не позволяют.
Компания обратилась в АСГМ с иском о признании одностороннего отказа от сделки незаконным (дело № А40-328885/2019). Суд поддержал позицию «ОТЭКО-Портсервис»: ни нормы Гражданского кодекса в отношении смешанных договоров, ни условия самого соглашения не подразумевают его одностороннего расторжения.
Иного мнения оказался 9-й ААС. Он счел, что речь идет о договоре возмездного оказания услуг. А от его исполнения п. 1 ст. 782 ГК позволяет отказаться в одностороннем порядке. Принцип «бери или плати» не закреплен в российском законодательстве, а его применение в договоре не умаляет закрепленного в Гражданском кодексе права на односторонний отказ от исполнения договора. Кассация подтвердила эту позицию.
Как уточнили суды, Kaproben должен компенсировать российскому контрагенту фактически понесенные для исполнения договора расходы.
А затем их решения оценила экономколлегия.
Позиция ВС
ВС подтвердил, что договорные отношения формата Take or Pay напрямую не урегулированы в российском законодательстве. Но близкие к этому принципу механизмы содержатся в некоторых правовых актах (например, в Правилах поставки газа). Само это условие не образует особый вид договора, но стороны вправе его включить, и суды не должны его игнорировать.
Условие «бери или плати» состоит из двух обособленных, но тесно связанных между собой обязательств, полагает экономколлегия:
- заказчик вправе получить услуги в оговоренном объеме, причем реализация этого права зависит только от воли заказчика;
- заказчик обязан заплатить исполнителю оговоренную сумму, независимо от того, воспользовался ли он этим правом.
Получение этой платы — право контрагента. Это не нарушает принципа возмездности, поскольку заказчик в такой конструкции получает дополнительные преимущества, которые имеют самостоятельную стоимость, подчеркивает ВС. Например, это резерв производственных мощностей, внеочередное и гарантированное обслуживание в любое время, фиксированная или сниженная цена.
Формат «бери или плати» не нарушает принцип возмездности, потому что заказчик получает дополнительные преимущества, например, резерв мощностей, внеочередное обслуживание, фиксированная или сниженная цена.
Что же касается вопроса о допустимости отказа от договора, экономколлегия напутствует помнить: отказаться можно от реализации своего права, но не обязанности. Заказчик на будущее отказывается от возможности требовать от второй стороны предоставления услуг и освобождает исполнителя от соответствующей обязанности («бери»). Но заказчик не может так просто отказаться от своих обязанностей перед исполнителем («плати») . Их выполнение можно рассматривать как плату за отказ от договора, указал ВС.
Сам по себе отказ заказчика от договора не нарушает имущественных прав российской компании, так как «ОТЭКО-Портсервис» не утратила права потребовать от Kaproben согласованных договором платежей. Но фактически истец просил в рамках судебного спора о компенсации фактически понесенных расходов.
Экономколлегия решила оставить решения апелляции и кассации в силе, но исключила из мотивировочной части определений нижестоящих инстанций упоминание о компенсации расходов, так как могло показаться, что эта сумма — единственное, на что «ОТЭКО-Портсервис» вправе притязать. Тогда как это могут быть и договорные платежи, которые оператор может потребовать позже.
Бизнес ждет правовой определенности
Судебная практика по таким соглашениям до сих пор была противоречивой, а сторона, в пользу которой в договор вносили условие «бери или плати», часто не получала правовой защиты, считает Надежда Хан, ведущий юрист практики разрешения споров A-PRO A-PRO Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры — mid market) группа Уголовное право группа Банкротство (включая споры) (mid market) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) Профайл компании × . В 2014 и 2015 годах ВС указывал, что плату за отказ от договора установить нельзя (дело № А27-17274/2013, № А40-186044/2013). Постановление Пленума ВС от 22.11.2016 № 54 несколько изменило практику, но единого подхода пока не выработали, говорит Хан.
Российские суды обычно квалифицируют условия Take or Pay в качестве неустойки за неисполнение обязательства стороной, либо заранее оцененных убытков, говорит Кирилл Барановский, старший юрист Рустам Курмаев и партнеры Рустам Курмаев и партнеры Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры — high market) группа Уголовное право группа Банкротство (включая споры) (high market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции 1 место По выручке на юриста (менее 30 юристов) 5 место По выручке Профайл компании × . Поскольку это условие призвано защитить поставщика от финансовых потерь, такой подход имеет право на существование, полагает он. Его косвенно закрепляет и определение ВС, когда оценивает условие «бери или плати» как форму ответственности за неисполнение обязательства, отмечает Барановский.
Советник DLA Piper DLA Piper Федеральный рейтинг. группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Международный арбитраж группа Природные ресурсы/Энергетика группа Транспортное право группа Фармацевтика и здравоохранение группа Антимонопольное право (включая споры) группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Интеллектуальная собственность (Консалтинг) группа Интеллектуальная собственность (Регистрация) группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Морское право группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Санкционное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Трудовое и миграционное право (включая споры) группа Финансовое/Банковское право группа Банкротство (включая споры) (high market) группа Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры) группа Международные судебные разбирательства группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры — high market) × Алина Кудрявцева, которая представляла интересы компании Kaproben в Верховном суде, напоминает, что принцип Take or Pay пытались ввести в российскую правовую систему в 2018 году, когда Минэкономразвития разработало соответствующие поправки в ГК. Но их так и не приняли. Кудрявцева полагает, что этот спор станет важным сигналом для законодателя о том, что запрос на такое регулирование у крупного бизнеса есть.
Хан же полагает, что в российском праве уже существуют все необходимые нормы для реализации принципа «бери и плати». Вопрос в их толковании.
При этом в рамках этого спора речь шла только о принципиальном праве заказчика отказаться от договора, напомнила Кудрявцева. В этом отношении ВС, по сути, подтвердил выраженную ВАС еще в 2014 году в постановлении Пленума о свободе договора и ее пределах позицию. Значение для практики будет иметь предстоящий спор о последствиях такого отказа, указывает Кудрявцева.
Источник
