Что значит митигация рисков

Митигация рисков

Что такое митигация рисков?

Митигация (или митигирование) рисков — это термин, происходящий от английского слова mitigation, означающего «смягчение» или «смягчение последствий». Прямой перевод с английского уже частично описывает суть митигации рисков — это снижение последствий от их реализации.

Изначально термин «митигация» применялся в отношении различного рода катастроф и чрезвычайных ситуаций (в понимании способов снижения тяжести их последствий), но в последнее время он нередко используется и в теории управления рисками. Особенно часто этот термин применяется в таких областях как промышленная безопасность и управление рисками в производстве.

При этом, если мы говорим об управлении рисками, митигация означает усилия, направленные не только на уменьшения тяжести последствий реализации риска, но также и на снижение вероятности реализации рискового события.

Фактически, мероприятия воздействия на риск из стандарта «ГОСТ Р ИСО 31000:2010. Менеджмент риска. Принципы и руководство», как раз и являются митигацией рисков.

План митигации рисков

План митигации рисков (англ. mitigation strategy) — это план мероприятий по управлению рисками, направленный на:

• уменьшение вероятности реализации рисков
• снижение тяжести последствий их реализации

Уменьшение вероятности реализации рисков может быть обеспечено за счет создания так называемых «проактивных» барьеров — контрольных процедур, основной задачей которых является недопущение рискового события или значительное снижение вероятности его возникновения. Вероятность достаточно снизить до приемлемого для организации уровня, а не до нуля.

Снижение тяжести последствий реализации рисков обеспечивается за счет создания «реактивных» барьеров — мероприятий по минимизации ущерба от реализации риска.

Разработка и внедрение «проактивных» и «реактивных» барьеров на пути риска как раз и является задачей мероприятий по управлению риском или его митигации (митигирования).

Методы реагирования на риск могут включать в себя:

• избегание риска
• передача риска
• управление риском
• разделение риска
• принятие риска
• и д.р.

Основные стратегии митигации рисков с примерами описаны в этом видео на английском языке:

Источник

Митигация или как управлять правовыми рисками

Содержание статьи:

Термин митигация пришел к нам из английского языка. Он означает смягчение или уменьшение. При этом на самом деле, юристы сталкиваются с митигацией ежедневно, ведь осуществляя защиту клиентов, выступая в суде, подготавливая юридическое заключение, юристы работают над митигированием рисков, то есть заботятся об их снижении.

Юристы разных специализаций используют различные задачи в области митигации.

Например, юрист, специализирующийся на договорных отношениях, должен снизить риски судебных споров, а также неисполнения обязательств по договору. Юрист, который представляет интересы компании в суде, должен снизить риски принятия решения не в пользу компании, взыскания убытков, штрафных санкций. Юрист по налогам оценивает сделки, хозяйственные операции с точки зрения рисков доначисления налогов.

Это скорее подход на уровне бытового понимания и оценки рисков. Но митигация гораздо шире.

Впервые подход на уровне оценки рисков был использован в Банка России от 30.06.2005 N 92-Т (с изм. от 12.10.2016) «Об организации управления правовым риском и риском потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах».

В данном письме были выделены как внешние, так и внутренние факторы риска.

• Несоблюдение кредитной организацией законодательства РФ, в том числе по идентификации и изучению клиентов, выгодоприобретателей, учредительных и внутренних документов кредитной организации;
• Несоответствие внутренних документов кредитной организации законодательству РФ, а также неспособность кредитной организации своевременно приводить свою деятельность и внутренние документы в соответствие с изменениями законодательства;
• Неэффективная организация правовой работы, приводящая к правовым ошибкам в деятельности кредитной организации вследствие действий служащих или органов управления;
• Нарушение кредитной организацией условий договоров;
• Недостаточная проработка кредитной организацией правовых вопросов при разработке и внедрении новых технологий и условий проведения банковских операций и других сделок, финансовых инноваций и технологий.

• Несовершенство правовой системы (отсутствие достаточного правового регулирования, противоречивость законодательства Российской Федерации, его подверженность изменениям, в том числе в части несовершенства методов государственного регулирования и/или надзора;
• Некорректное применение законодательства иностранного государства и/или норм международного права;
• Невозможность решения отдельных вопросов путем переговоров и, как результат, обращение кредитной организации в судебные органы для их урегулирования;
• Нарушения клиентами и контрагентами кредитной организации условий договоров;
• Нахождение кредитной организации, ее филиалов, дочерних и зависимых организаций, клиентов и контрагентов под юрисдикцией различных государств.

Соответственно, выявив данные факторы риска, можно сделать вывод о том, что рисками возможно управлять. Управление правовым риском осуществляется в целях уменьшения возможных убытков, в том числе в виде выплат денежных средств на основании постановлений судов.

Какие существуют механизмы управления рисками?

• Разработка локальных актов.
• Определение порядка выявления рисков.
• Разработка стратегии управления рисками.
• Установление конкретных показателей для оценки рисков.

Показатели могут быть различны, например, применительно к кредитной организации в качестве таких показателей рисков выделяют:

• возрастание (сокращение) количества жалоб и претензий к кредитной организации;
• увеличение (уменьшение) случаев нарушения законодательства Российской Федерации, в том числе о рекламе, банковской тайне и ограничении монополистической деятельности;
• увеличение (уменьшение) числа и размеров выплат денежных средств кредитной организацией на основании постановлений (решений) судов, решений органов, уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также соотношение числа и размеров судебных исков, по которым произведены выплаты кредитной организацией и в пользу кредитной организации;
• применение мер воздействия к кредитной организации со стороны органов регулирования и надзора, динамика применения указанных мер воздействия.

Таким образом, митигирование рисков используется юристами в повседневной работе как интуитивно, так и на основании нормативных документов.

Вопрос развития митигации в настоящее время связан с расширением в применении риск-ориентированного подхода. Такой подход широко используется в развитых странах.

Что подразумевает данный подход?

Это прежде всего, оценка любого явления, компании, бизнеса с точки зрения рисков. Данный подход применяется и государственными органами, в частности, была принята концепция и различного рода нормативные акты, касающиеся риск-ориентированного подхода в проверках.

Согласно статье 8.1. Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ (ред. от 01.05.2017) «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» установлено применение риск-ориентированного подхода.

Риск-ориентированный подход представляет собой метод организации и осуществления государственного контроля, при котором в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях выбор интенсивности (формы, продолжительности, периодичности) проведения мероприятий по контролю, мероприятий по профилактике нарушения обязательных требований определяется отнесением деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя или используемых ими производственных объектов к определенной категории риска либо определенному классу опасности.

Критерии отнесения деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей или используемых ими производственных объектов к определенной категории риска либо определенному классу (категории) опасности определяются Правительством Российской Федерации, если такие критерии не установлены федеральным законом.

Соответственно, уже сегодня в разных областях экономической деятельности разработаны критерии.

Например, в пожарной безопасности разработано Постановление Правительства РФ от 12.04.2012 N 290 (ред. от 29.12.2016) «О федеральном государственном пожарном надзоре». Так:

а) к категории высокого риска относятся следующие объекты защиты:

• объекты дошкольного и начального общего образования;
• объекты основного общего и среднего (полного) общего образования;
• объекты, на которых осуществляется деятельность детских лагерей на время каникул;
• объекты, на которых осуществляется предоставление социальных услуг с обеспечением проживания, а также оказание стационарной медицинской помощи.

б) к категории значительного риска относятся следующие объекты защиты:

• объекты, относящиеся к особо опасным, технически сложным и уникальным объектам в соответствии со статьей 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации;
• объекты, включенные в перечень критически важных для национальной безопасности страны, других особо важных пожароопасных объектов, особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации.

Аналогичные критерии разработаны:

• в налогообложении;
• в трудовом законодательстве;
• в охране экологии.

Источник

Аналитическая модель уменьшения убытков в делах о взыскании // Судебная практика в делах о взыскании ущерба

«The question of proximate cause, in its legal acceptance, is, or ought

to be, a practical question of common sense.»

John Sherman Myers, Causation and Common Sense, 5 U. MIAMI L.Q. 238 (1951)

Ruffin Coal & Transfer Co. v. Rich, 214 Ala. 633, 108 So. 596 (1926).

В юридической науке термин “mitigation” имеет широкое толкование и, в зависимости от правовой системы свои особенности, проявляющиеся в судебной практике. В целом “mitigation” как принцип является моделью общих условий (включая doctrine of avoidable consequences), способствующих уменьшению убытков, которые исследуются и оцениваются судом в рамках обстоятельств дела.

(а) в контрактном праве mitigation principle предполагает, что сторона контракта должна прилагать разумные усилия для минимизации убытков в случае, когда какие-то обстоятельства мешают исполнить контракт, что технически позволяет построить общую аналитическую модель mitigation principle, в рамках которой должны быть исследованы обстоятельства конкретного дела.

Можно также допустить, что данная модель в большей мере зависит от поведения сторон обязательства (т.е. действий или бездействия), а также оценки риска последствий своих действий/бездействий, выраженной в одной из форм:

(i) с одной стороны, предполагающей возмещение всех обоснованных убытков, которые кредитор понес, стремясь избежать (минимизировать) ущерба.

(ii) с другой стороны, кредитор должен избегать такого поведения при котором он может понести убытки, или увеличить их, посредством проявления должной осмотрительности (The Mitigation Principle: Toward a General Theory of Contractual Obligation // Ch.s J. Goetz, R. E. Scott. -VLR,Vol. 69, No. 6 , 1983, — pp. 967-1024)

(б) отсюда следует, что в целях проявления особенностей в применении этого принципа в англосаксонском праве mitigation предлагается считать минимизацией убытков, предполагающей действие или бездействие виновного лица по уменьшению причиненных убытков.

(в) в силу особенностей отечественной правовой системы принцип уменьшения убытков включает его законодательно регулируемые условия в зависимости от наличия вины стороны обязательства:

i) в ч. 1 ст. 404 ГК РФ предусматривается вина кредитора при условии, если (1) он умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, (2) либо не принял разумных мер к их уменьшению,

Очевидно, что кредитор заинтересован в компенсации наибольшей суммы убытков, что подразумевает под собой (при наличии предположений о вине) с одной стороны, исследование судом возможности вины кредитора. С другой стороны, непринятие кредитором разумных мер к уменьшению убытков также может говорить о недобросовестности кредитором действий по исполнению обязательств.

Обратная ситуация возникает, когда суд оценивает действия должника на предмет принятия им разумных мер в случае обстоятельств непреодолимой силы, что в случае их непринятия может симметрично компенсировать причиненные этим убытки:

ii) в п.10 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» предусматривается обязанность должника по принятию всех разумных мер для уменьшения убытков, причиненного кредитору применительно к обстоятельствам непреодолимой силы.

Таким образом, установление судом условий для уменьшения убытков является одним из косвенных инструментов, влияющих на установление размера причиненных убытков.

Переменные …

Разбирая вышеозначенные предпосылки для возникновения условий, при которых уменьшение убытков возможно на практике, следует отметить абстрактность некоторых понятий, применяемых законодателем, при этом отдельно стоит остановиться на «разумных мерах».

Если в отношении обстоятельств непреодолимой силы законодатель определил границы разумных мер посредством уведомления должником кредитора о возникновении таких обстоятельств, то в отношении кредитора — пример таких мер не определен.

Между тем, судебная практика, в которой подробно анализируются общие условия, при которых возможно уменьшение убытков в связи с принятием разумных мер применительно к конкретным обстоятельствам дела практически не встречается, также, как и определение того, что является такими разумными мерами.

Например, в Постановлении Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017 N 20АП-4499/2017 по делу N А54-5008/2015 о взыскании стоимости восстановительного ремонта нежилого помещения указывается, что разумность ожидаемых от кредитора мер по уменьшению убытков от не. 1исполнения или ненадлежащего исполнения обязательств определяется исходя из оценки обычного поведения среднего субъекта в сходной ситуации, проявляющего заботу о собственном имуществе, «как рачительного хозяина».

Суд в процессе и после неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником проанализировал поведение кредитора, который должен заботиться о собственных интересах, приложить усилия к уменьшению причиненных убытков и во всяком случае не содействовать увеличению их размера, а «полное или частичное освобождение должника от ответственности связано с тем, что должник обязан отвечать только за собственное поведение, но не за поведение кредитора. Названная норма права стимулирует добросовестное поведение кредитора и исходит из того, что стороны должны сотрудничать между собой при исполнении обязательства».

В то время как, такого рода решение – скорее исключение, чем правило в судебной практике. Возможно, осторожное использование этого принципа связано, в первую очередь, с его оценочным характером, исключающий соотнесение с соответствующим разъяснением в постановлениях Пленума и надлежащими способами доказывания в АПК РФ.

…и постоянные величины в модели уменьшения убытков и в судебной практике

В приведенном ранее в качестве примера деле Globalia Business Travel S.A.U. (formerly TravelPlan S.A.U.) of Spain v Fulton Shipping Inc of Panama, в котором речь шла о возмещении убытков в связи с продажей круизного лайнера, Лорд Кларк заметил, что при оценке размера убытков следует учитывать то обстоятельство, что сторона обязательства принимает коммерческое решение на свой собственный риск.

При этом, если анализировать абстрактно, сторона обязана предвидеть последствия своих действий или бездействия, то есть оценить риски своих действий. Соответственно, поведение стороны обязательства может быть добросовестным при проявлении должной осмотрительности (предвидимости), либо виновным, когда сторона содействовала увеличению убытков и не предпринимала разумных мер по уменьшению ущерба.

Поэтому, можно предположить, что наряду с правовой и, как следствие, практической неопределенностью разумных мер, понятие добросовестности, заключенное в оценке поведения кредитора в условии (1) ч.1 ст. 404 ГК РФ, предусмотрено в сочетании с п. 5 ст. 10 ГК РФ.

Каноническое определение принципа сформулировано в п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которому под ним подразумевают такое поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, которое учитывает права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Как правило, арбитражные суды ссылаются на добросовестность участников гражданских правоотношений вместе с разумностью их действий. При этом, считается, что обратные обстоятельства подлежат доказыванию в соответствии с действующим законодательством (Постановление 17ААС от 24 октября 2017 г. по делу № А71-6628/2017, Постановление ФАС ЗСО от 2 ноября 2017 г. по делу № А27-603/2017, Постановление 12 ААС от 7 ноября 2017 г. по делу № А12-9400/2017, Постановление ФАС УО от 10 ноября 2017 г. по делу № А50-5925/2015).

Мотивировочная часть отечественных судебных актов, за редким исключением, не старается проанализировать модель уменьшения убытков, вписанную в конкретные обстоятельства дела. Между тем, эти редкие исключения позволяют наметить зародившуюся тенденцию заимствования из англосаксонской правовой традиции строить модель взыскания убытков и давать оценку доводам поведения сторон при наступлении неблагоприятных последствий.

Источник